Scheinselbständigkeit 2000

Teil 1: Amtsermittlungsgrundsatz und Vermutungsregelung (Fortsetzung)

Michael Ernst-Pörksen, C.O.X. Steuerberatungsgesellschaft und Treuhandgesellschaft mbh

Zu 3: Entsprechende Tätigkeiten beschäftigter Arbeitnehmer

"Der Auftraggeber oder ein vergleichbarer Auftraggeber läßt entsprechende Tätigkeiten regelmäßig durch von ihm beschäftigte Arbeitnehmer verrichten"

Dieses Kriterium ist in den Fällen von Bedeutung, in denen ein Auftraggeber neben festangestellten auch sog. "Freie Mitarbeiter" beschäftigt. Zu beachten ist zunächst, daß die Bezeichnung "Freier Mitarbeiter" sozialversicherungsrechtlich unerheblich ist. Zur Annahme eines sozialversicherungsrechtlich bedeutsamen Beschäftigungsverhältnisses führt regelmäßig die Tatsache, wenn ein Auftraggeber für die gleiche Tätigkeit Arbeitnehmer beschäftigt und sich die (Arbeits)Bedingungen des "Freien Mitarbeiters" nicht wesentlich von denen der abhängig Beschäftigten unterscheiden. Aber auch wenn dies nicht der Fall ist, kann es zur Annahme eines Beschäftigungsverhältnisses für den "Freien" kommen, wenn branchengleiche Auftraggeber bei gleichen Arbeitsinhalten regelmäßig Arbeitnehmer beschäftigen.

Zu 4: Typische Merkmale unternehmerischen Handelns

"Die Tätigkeit der Person läßt typische Merkmale unternehmerischen Handelns nicht erkennen."

Zu den typischen Merkmalen unternehmerischen Handelns gelten nach Auffassung der Sozialversicherungsträger:

das erkennbare Vorliegen unternehmerischer Entscheidungsfreiheit
das eigenständige Tragen eines unternehmerischen Risikos
die Möglichkeit, selbständig unternehmerische Chancen wahrzunehmen.

Die entsprechenden Ausprägungen dieser Merkmale sind nicht als einzelne, aber in ihrer Gesamtheit von Bedeutung. Hierzu gehören insbesondere:

die eigenständige Entscheidung über die Preisbildung für Verkäufe und Dienstleistungen der entsprechenden Person
die eigenständige Entscheidung über die Einstellung von Personal zur Erbringung der vereinbarten Leistung
der Einsatz eigener Arbeitsmittel und eigenen Kapitals
Art und Umfang der selbständigen Kundenakquisition
Art und Umfang von Werbemaßnahmen für das eigene Unternehmen (eigene Briefköpfe, eigene Visitenkarten, Auftreten im eigenen Namen etc.)

Das Gemeinsame Rundschreiben der Spitzenorganisationen der Sozialversicherung vom 20.12.99 (siehe www.vdr.de), nennt in einer Anlage einige etwas konkretere Merkmale unternehmerischen Handelns für einzelne Berufsgruppen.

Zu 5: Äußeres Erscheinungsbild

"Die Tätigkeit der Person entspricht dem äußeren Erscheinungsbild nach der Tätigkeit, die sie für denselben Auftraggeber zuvor aufgrund eines Beschäftigungsverhältnisses ausgeübt hatte"

Dieses fünfte und letzte Kriterium der Vermutungsregelung des § 7 (4) SGB IV bezieht sich auf Fälle, in denen durch Outsourcing Beschäftigungsverhältnisse in "Freie Mitarbeit" umgewandelt werden. Bei unverändertem äußeren Erscheinungsbild wird von einem Fortbestand des bisherigen Beschäftigungsverhältnisses ausgegangen.

Die Bedeutung der Vermutungsregelung

Die Vermutungsregelung des § 7 (4) SGB IV greift nur dann, wenn im Falle eines zu prüfenden Auftragsverhältnisses Auftraggeber und Auftragnehmer ihren Mitwirkungspflichten bei der Ermittlung des sozialversicherungsrechtlichen Status der Erwerbsperson nicht nachkommen. Ansonsten gilt weiterhin die Rechtslage bis 1999 und der bis dahin bereits geltende Amtsermittlungsgrundsatz: Der Sozialversicherungsträger selbst, hat die Tatsachen zu ermitteln, die zur Beurteilung des sozialversicherungsrechtlichen Status von Bedeutung sind. Zur Abgrenzung einer selbständigen Tätigkeit von einer abhängigen Beschäftigung gelten nach wie vor die von der Rechtsprechung entwickelten Kriterien, und nach wie vor kommt es auf die Gesamtwürdigung aller Umstände des Einzelfalls an. Da in den jeweils zu betrachtenden Fällen Merkmale einer selbständigen Tätigkeit mit Merkmalen einer abhängigen Beschäftigung zusammentreffen, ist zur Beurteilung darauf abzustellen, welche Merkmale der zu betrachtenden Tätigkeit das Gepräge geben. Die beteiligten Personen tun also gut daran, von sich aus auf die Darstellung des Einzelfalls Einfluß zu nehmen und am Gesamtbild "mit zu malen".

(wird fortgesetzt)